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L’INTERVENTO/ Come tutelare i genitori dei bambini mai nati. Morte intrauterina del feto, un caso che fa discutere

Avv. Lina Caputo

Avv. Lina Caputo

La MIF è la Morte intrauterina del feto, sebbene qualcuno leggendo il titolo, accidentalmente, possa aver pensato in un errore di scrittura.

In occasione della giornata dedicata ai “bambini mai nati” credo sia giusto parlare di loro, anche da un punto di vista di tutela giuridica.

Parlo dei bambini che nessuno ha mai potuto sentir piangere o sentire e vedere respirare, quei bambini privi, per il nostro ordinamento giuridico, della capacità giuridica.

I bambini “senza diritti”.

E’ a loro che dedico queste mie righe e ai loro genitori, alle mamme che li hanno portati in grembo e a quei papà che, a differenza di quanto alcuni sostengono, diventano padri nel momento in cui il test di gravidanza si colora due volte di rosso o le analisi danno valori positivi e non dopo il parto, soltanto alla vista del proprio figlio.

Credo che quel dolore, con tutte le sue diverse sfaccettature, meriti rispetto ed una tutela giuridica.

E’ intrauterina la morte di un feto quando si verifica nella seconda parte della gestazione, dopo il 180° giorno, ma comunque prima del termine di nascita.

Mi soffermerò ad analizzare la perdita di questi bambini quando ciò accade per colpa degli adulti, per negligenza del medico e/o della stessa struttura ospedaliera.

Sono bimbi che potenzialmente sarebbero stati vitali ma che, a causa di negligenze medico-ospedaliere, nascono senza dare il loro piccolo respiro.

Ai genitori di questi bimbi, fino a poco tempo fa, non veniva riconosciuta una reale perdita risarcibile economicamente. Qualcuno mi avrebbe detto “dov’è il danno? Il bimbo è nato morto”.

Il danno, invece, c’è e rimarrà impresso nei genitori per tutta la loro vita.

Non si può riconoscere un danno iure proprio al bambino nato morto né tanto meno uno iure hereditatis ai genitori, perché il bimbo nato morto non ha diritti (ed io mi domando sempre perché).

Ciò che si può fare, invece, è – da un lato – riconoscere un danno iure proprio ai genitori, un danno vestito con un bel cappotto di dignità, e – dall’altro – assicurare una maggiore punizione in ambito penale.

Sul punto è stata una gioia, per noi giuristi che difendiamo i diritti delle persone e a volte ci troviamo castrati dai sistemi normativi, vedere che tanto il nostro sistema penale quanto quello civile abbiano finalmente riconosciuto una sorta di “personalità” al bambino e un “danno” parametrabile per i genitori.

Mi spiego meglio.

Tanti di voi non sanno che in ambito di responsabilità professionale del medico (e lo stesso dicasi per gli odontoiatri) i criteri di causalità nel sistema civile e in quello penale sono diversi: nell’ordinamento civile vige il principio “probabilistico”, in quello penale quello della “certezza”.

Cosa significa tutto ciò?

Significa che un medico è responsabile penalmente (perché c’è il nesso causale) per una condotta medica negligente imperita o imprudente tutte le volte in cui si accerti che se avesse tenuto una diversa condotta certamente l’evento sarebbe stato evitato/scongiurato; nel civile, invece, basta la sola probabilità, il cosiddetto “più probabile che non”: è necessario, quindi, dimostrare che se il medico avesse tenuto una diversa condotta l’evento lesivo probabilmente non si sarebbe verificato.

Quindi la stessa condotta ritenuta negligente imperita ed imprudente del medico se non è punita o punibile penalmente per mancanza di quella accertata “certezza”, in molti casi (ma ovviamente non in tutti), è risarcibile, provato il nesso causale in termini probabilistici, civilmente.

Ho cercato di spiegarVi in modo semplice (forse anche semplicistico) e per sommi capi il punto di partenza su cui devono basarsi i giudizi civili e penali, per passare ad analizzare come entrambi gli ordinamenti si siano “avvicinati al dolore” per la perdita di un figlio in prossimità della nascita.

Nell’ambito penale, se fino a poco tempo fa la morte intrauterina, in assenza di quel piccolo respiro del bimbo, poteva configurare esclusivamente l’ipotesi di “aborto”, con la sentenza della 1° sezione penale della Corte di Cassazione, la n. 43565/13, finalmente si è passati a considerare la MIF quale ipotesi di reato ex art. 589 c.p., vale a dire un’ipotesi di “omicidio colposo”, quando sia stata causata dal medico e/o dalla struttura sanitaria nel momento in cui la donna era in fase di travaglio.

La Giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che il bimbo nel momento in cui la donna entra in fase di travaglio è pronto a nascere e, quindi, è “autonomo”, per cui tutte le attività successive sono a carico (e nella responsabilità) degli adulti, in particolare dei medici.

Il feto, nel momento in cui è pronto a nascere, quindi a vivere, è considerato, in ambito penale, alla stregua di un bambino già nato e gode anch’egli, quindi e allo stesso modo, del diritto fondamentale alla vita.

Chiaramente in ragione di quanto precede, se la morte intrauterina avviene prima che la donna inizi il travaglio (con la cosiddetta rottura delle acque), il feto è considerato ancora (e solo) tale, per cui la morte dello stesso potrà configurare il reato di aborto colposo e non quello di omicidio colposo.

Un primo passo indirizzato a riconoscere e tutelare in ambito penale il diritto alla vita del feto è stato fatto, per come anzi detto, dalla 1° sezione della Suprema Corte; sul fronte civilistico, invece, a partire dal 2015 la Giurisprudenza di legittimità ha chiarito una questione per noi giuristi annosa: la quantificazione del danno per i genitori.

Come si quantifica e a quanto ammonta il danno per la perdita di un bimbo mai nato vivo?

Un medico legale fino a poco tempo fa mi avrebbe risposto che la quantificazione sarebbe stata pari a zero o a discrezione del Giudice, perché le famose tabelle di Milano ed i vari criteri utilizzabili per quantificare la morte di un figlio nato vivo, non sarebbero applicabili a questa ipotesi, in assenza di un rapporto genitoriale concreto.

E, quindi, ci si chiede, dovendo il Giudice decidere in via equitativa e discrezionale, come può decidere quanto valga il risarcimento di tale dolore? (Posto che non credo esistano risarcimenti che sanino il dolore di un genitore per la perdita di un figlio, nato vivo o nato morto, poco importa).

Prima di dirVi cosa ha deciso la Corte di Cassazione sul punto vorrei esporVi un mio umile parere al riguardo, che parte dalla assoluta convinzione che si diventi genitori (con tutti i diritti e doveri) subito (dal primo test) e non dopo i nove mesi di gravidanza e che il bimbo abbia un diritto fondamentale alla vita dal momento in cui viene concepito, diritto questo tutelabile a partire dal terzo mese di gestazione, quando cioè non è più possibile abortire il feto. Il bimbo cresce e si muove, è visibile nelle ecografie, gli si sceglie un nome e lo si chiama per nome: ritengo già questa una relazione parentale, una concreta interazione sentimentale ed affettiva tra madre e figlio che dura nove mesi.

Al fine di dare anche una diversa e maggiore dignità al dolore di questi genitori, riterrei utile che la Giurisprudenza stabilisca l’applicazione delle tabelle di Milano per la quantificazione del danno da MIF, dopo aver determinato ulteriori scaglioni (ora inesistenti) che contemplino anche l’ipotesi della morte di un bimbo nell’utero, e che si articolino in base ai mesi di “età prenatale” del bimbo o alle settimane di gestazione della mamma. Credo sia necessario – e comunque doveroso – inserire una nuova modalità di calcolo del danno anche per i bambini nati morti per “colpa” del medico e/o della struttura ospedaliera.

In questa direzione la Corte di Cassazione civile nel 2015 ha fatto un primo lungo passo, dando uno scossone alla questione, poiché, sulla scia di quanto aveva stabilito precedentemente la Corte di Appello, ha assimilato, in primis, la situazione del feto nato morto al decesso di un figlio (perché un figlio è!) e, in secundis, ha riconosciuto la possibilità di utilizzare le tabelle di Milano quale criterio di liquidazione del danno per MIF, “pur considerando” – come argomenta la Terza sezione – che ciò che è venuto meno è una relazione affettiva potenziale (che, cioè, avrebbe potuto instaurarsi, nella misura massima del rapporto genitore-figlio, ma che è mancata per effetto del decesso anteriore alla nascita), ma non anche una relazione affettiva concreta”.

Ecco che, finalmente, la Giurisprudenza di legittimità si è preoccupata di dare una voce giuridica diversa al dolore dei genitori di questi bimbi “mai nati”, ai quali è doveroso dare lo stesso ed identico rispetto giuridico e risarcitorio di chi ha avuto la possibilità di sentir piangere il proprio figlio, pur perdendolo subito dopo.

Parlo di dolori insanabili, che meritano, tutti, una tutela giuridica concreta.

Parlo del dolore di alcuni miei clienti, che quel figlio non l’hanno mai sentito piangere.

A loro, e a chiunque sia portatore di tale sofferenza, va questo mio omaggio.     <Ascolta l’intervista a Lina Caputo>

Avv. Lina Caputo

Patrocinante in Cassazione
Esperta in management sanitario,
responsabilità del medico e dell’odontoiatra.

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